Nous analysons la circulaire 1/2016
Le bureau du procureur général de l'État a publié la circulaire 1/2016 tant attendue, qui fournit les critères d'interprétation des nouvelles réglementations sur la responsabilité pénale des personnes morales introduites par la loi organique 1/2015, qui modifie le code pénal et décrit précisément les « règles du jeu » ou instructions que nos procureurs doivent prendre en compte lorsqu'ils évaluent l'efficacité du modèle ou du plan de prévention de la conformitédansles entreprises, qui, après la réforme, est configuré comme une exemption de responsabilité pénale.
Ainsi, et sans préjudice de la prise en considération des circonstances propres à chaque cas, la circulaire prévoit que les procureurs de la République suivent les lignes directrices générales suivantes pour évaluer l’efficacité de ces modèles :
a) Les programmes de conformité doivent être écrits, clairs, précis et efficaces. L'existence même d'un programme, aussi complet soit-il, est insuffisante ; son adéquation à la prévention de l'infraction commise doit être démontrée. À cette fin, une évaluation du contenu du programme au regard de l'infraction doit être réalisée. Par conséquent, les modèles organisationnels et de gestion doivent être parfaitement adaptés à l'entreprise et à ses risques spécifiques.
b) Il convient d'être particulièrement vigilant face au simple copier-coller de programmes de conformité, en supposant que cela garantisse automatiquement la conformité de l'entreprise, car ce n'est pas le cas. Dans d'autres pays, il n'est pas rare que des entreprises se contentent de copier des programmes développés par d'autres afin de réduire leurs coûts et d'éviter que leurs propres programmes ne s'écartent des normes du secteur. Cette pratique soulève de sérieuses questions quant à la pertinence du modèle adopté et à l'engagement réel de l'entreprise en matière de prévention des activités criminelles.
c) Les procureurs doivent analyser si le modèle de prévention témoigne d'un engagement d'entreprise qui dissuade véritablement les comportements criminels. La circulaire exprime ici son inquiétude quant aux modèles purement cosmétiques, dont le seul objectif est d'échapper aux poursuites, alors qu'ils devraient viser à « promouvoir une véritable culture éthique d'entreprise ».
d) L’existence d’un programme de conformité ne saurait être interprétée comme une exemption automatique de responsabilité pénale. Par conséquent, les certifications délivrées par des organismes ou associations d’évaluation et de certification attestant de la qualité du système de prévention ne prouvent pas son efficacité et ne sauraient se substituer à l’appréciation qui incombe à l’ autorité judiciaire.
e) Tout modèle efficace repose sur « l’ engagement et le soutien sans équivoque de la haute direction pour instaurer une culture de conformité dans l’ensemble de l’entreprise ». Si les responsables ultimes ne s’y conforment pas, ou s’ils récompensent ou incitent, directement ou indirectement, les employés qui ne le font pas, on peut difficilement le considérer comme efficace.
f) « La responsabilité des entreprises doit être renforcée lorsque la conduite criminelle profite à la société. » Par conséquent, les personnes morales peuvent être tenues de veiller à ce que l’embauche ou la promotion de la personne ayant commis l’infraction respecte des protocoles et des procédures garantissant des normes éthiques élevées en matière de recrutement et de promotion des cadres et des employés. Seules les actions menées par la personne sous couvert de la structure de l’entreprise, exclusivement à son propre profit ou à celui de tiers, et susceptibles de procurer à l’entité un avantage direct ou indirect, seront exclues de la responsabilité pénale de la personne morale.
g) Les procureurs accorderont une importance particulière à la découverte des crimes commis par l'entreprise, de sorte que, une fois la conduite criminelle détectée et portée à l'attention de l'autorité, ils devront demander une exemption de sanction, comme preuve non seulement de la validité du modèle, mais aussi de sa cohérence avec une culture de conformité d'entreprise.
h) Bien que la commission d’un crime n’invalide pas automatiquement le modèle de prévention, celui-ci peut être sérieusement remis en question en fonction de la gravité de la conduite criminelle et de son ampleur dans l’entreprise, du nombre élevé d’employés impliqués, de la faible intensité de la fraude utilisée pour contourner le modèle, ou de la fréquence et de la durée de l’activité criminelle.
i) « Les procureurs tiendront compte du comportement passé de l’entreprise. »Ainsi, la fermeté de la réponse dans des situations antérieures doit être valorisée positivement, et l’existence de poursuites pénales antérieures ou en cours, même si elles concernent une conduite pénale différente de celle faisant l’objet de l’enquête, « ou de sanctions antérieures dans le cadre de procédures administratives », doit être valorisée négativement.
j) Concernant le responsable de la conformité , la circulaire précise que celui-ci doit nécessairement être un organe interne à l'entité juridique (même si les tâches de conformité peuvent être effectuées par d'autres organes ou unités que l'unité de conformité dédiée). L'exigence essentielle est la mise en place d'un organe de supervision chargé de veiller au bon fonctionnement du modèle. Les différentes activités liées à la fonction de conformité peuvent être externalisées. Si cet organe manque à ses obligations de supervision, l'entité juridique ne sera en aucun cas exonérée de sa responsabilité pénale.
k) Concernant les petites entreprises, le ministère public a déjà indiqué qu'il ferait preuve d'une extrême prudence avant d'engager des poursuites à leur encontre, leur structure organisationnelle étant incomparable à celle des entreprises plus complexes. Ces petites entreprises pourront démontrer leur engagement éthique en adaptant les exigences formelles à leur taille, prouvant ainsi leur culture de conformité réglementaire, au-delà du simple respect du texte de loi et en tenant compte des exigences comptables, commerciales et fiscales, moins contraignantes, auxquelles elles sont également soumises.
Zone civile/criminelle Olga García
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