Desgranem la Circular 1/2016
La Fiscalia General de l'Estat ha publicat l'esperada Circular 1/2016, que ofereix els criteris per interpretar la nova regulació de la responsabilitat penal de les persones jurídiques introduïda per la Llei Orgànica 1/2015, que reforma el Codi Penal i en concret, desgrana les “regles del joc” o instruccions que els nostres fiscals han de tenir en consideració a l'hora de valorarl'e les empreses que després de la reforma es configura com una eximent de la responsabilitat penal.
Així, i sense perjudici de tenir en consideració les circumstàncies de cada cas concret, la Circular preveu que els Srs. fiscals observin les següents pautes de caràcter general per valorar l'eficàcia d'aquests models:
a) Els programes de Compliance han de ser redactats per escrit, clars, precisos i eficaços. No n'hi ha prou amb l'existència d'un programa, per complet que sigui, sinó que s'ha d'acreditar l'adequació per prevenir el delicte concret que s'ha comès, i amb aquesta finalitat s'ha de fer un judici d'idoneïtat entre el contingut del programa i la infracció. Per això, els models d'organització i gestió han d'estar perfectament adaptats a l'empresa i als riscos concrets.
b) Cal tenir una cura especial amb el “copy/paste” dels programes de compliment, assumint que amb això l'empresa ja està complint, perquè no és així. No és infreqüent a la pràctica d'altres països que, per reduir costos i evitar que el programa s'allunyi dels estàndards de la indústria dels Compliance, les companyies es limitin a copiar programes elaborats per altres. Aquesta pràctica suscita reserves serioses sobre la pròpia idoneïtat del model adoptat i el veritable compromís de l'empresa en la prevenció de conductes delictives.
c) Els Srs. fiscals han d'analitzar si el model de prevenció expressa un compromís corporatiu que, realment dissuada de conductes criminals. La Circular expressa aquí la seva preocupació per models merament estètics, l'únic objectiu dels quals és eludir l'acció penal quan el que han de perseguir és “promoure una veritable cultura ètica corporativa”.
d) Tenir un Compliance, no s'ha d'interpretar com un salconduit automàtic de la responsabilitat penal. Per tant, les certificacions expedides per empreses o associacions avaluadores i certificadores que donin fe de la bondat del sistema de prevenció no acrediten la seva eficàcia ni substitueixen la valoració que li competeix a lòrgan judicial.
e) Qualsevol model eficaç depèn de “l' inequívoc compromís i suport de l' alta direcció per traslladar una cultura de compliment a la resta de la companyia”. Si els seus principals responsables ho incompleixen o recompensen o incentiven, directament o indirectament, els empleats que ho incompleixen, difícilment es pot admetre que sigui eficaç.
f) “La responsabilitat corporativa ha de ser més exigent en els supòsits en què la conducta criminal redunda, principalment, en benefici de la societat”. Per això, cal exigir a la persona jurídica que la contractació o promoció de l'individu que va delinquir s'adeqüi a uns protocols i procediments que garanteixin alts estàndards ètics en la contractació i promoció de directius i empleats. Només quedaran excloses de la responsabilitat penal de la persona jurídica aquelles conductes que, a l'empara de l'estructura societària, siguin realitzades per la persona física en el seu exclusiu i propi benefici o en el de tercers, i resultin idònies per reportar a l'entitat cap benefici, directe o indirecte.
g) Els Srs. fiscals concediran especial valor al descobriment dels delictes per l'empresa, de manera que, una vegada detectada la conducta delictiva i posada en coneixement de l'autoritat, hauran de sol·licitar l'exempció de pena, en evidenciar-se, no només la validesa del model, sinó la seva consonància amb una cultura de compliment corporatiu.
h) Si bé la comissió d'un delicte no invalida, automàticament, el model de prevenció, aquest pot quedar seriosament d'acord amb la gravetat de la conducta delictiva i la seva extensió a l'empresa, l'alt nombre d'empleats implicats, la baixa intensitat del frau emprat per eludir el model o la freqüència i la durada de l'activitat criminal.
i) “Els Srs. fiscals atendran al comportament de la corporació en el passat”. Així, s'ha de valorar, positivament, la fermesa de la resposta en situacions precedents i, negativament, l'existència d'anteriors procediments penals o en tràmit, encara que es refereixin a conductes delictives diferents de la investigada, “o sancions prèvies en via administrativa”.
j) Pel que fa al Compliance officer (oficial de compliment normatiu), la Circular assenyala que ha de ser necessàriament un òrgan de la persona jurídica (encara que les tasques de compliment normatiu poden ser realitzades per altres òrgans o unitats diferents de l'específic de compliment normatiu). L'essencial serà que hi hagi un òrgan supervisor del funcionament general del model, podent recórrer a la contractació externa de les diferents activitats que la funció de compliment normatiu implica. I si aquest omet les obligacions de control, la persona jurídica en cap cas queda exempta de responsabilitat penal.
k) I quant a les petites empreses, la Fiscalia ja avança que “extremaran la prudència en la seva imputació” ja que la seva estructura organitzativa no es pot comparar amb la de les empreses dotades d'una organització de certa complexitat. Aquestes podran demostrar el seu compromís ètic mitjançant una adaptació raonable a la seva pròpia dimensió dels requisits formals, que els permeti acreditar la seva cultura de compliment normatiu, més enllà de la literalitat del precepte i en coherència amb les exigències menors que aquestes societats tenen també des del punt de vista comptable, mercantil i fiscal.
Olga García
Àrea civil/penal
Àmbit Assessor
Tens cap dubte sobre aquest tema?
El nostre equip d'assessors experts us ajudarà a resoldre qualsevol problema relacionat amb els nostres serveis.
Contactar ara
A Àmbit Assessor, SL comptem amb 40 anys dedicats a l'assessoria fiscal, comptable i laboral de la Pime.
Relacionat
