Portée des dispositions de l'article 160 f) de la loi sur les sociétés de capitaux
La résolution (ci-après, la résolution) émise par la Direction générale des registres et des notaires (ci-après, DGRN) le 29 novembre 2017, porte sur un cas dans lequel une société commerciale en liquidation a procédé à la vente d'une série de biens lui appartenant à un tiers au moyen d'un acte authentique dans lequel le liquidateur a expressément déclaré que «même si la valeur du bien excède 25 % de la valeur des capitaux propres de la société, il est vrai qu'il est transféré conformément à l'obligation de liquider 100 % desdits actifs sociaux, lesquels, en phase de liquidation, ne sont déjà plus, par définition, essentiels à la continuité de l'activité, de sorte que l'autorisation de l'assemblée générale n'est pas nécessaire aux fins prévues à l'article 160 du LSC».
Lorsque l'acte susmentionné a été présenté à l'enregistrement, le conservateur des hypothèques l'a refusé au motif que, puisqu'il s'agissait d'un actif essentiel aux fins des dispositions de l'article 160 f) de la loi sur les sociétés de capitaux (ci-après LSC), l'assemblée générale de la société aurait dû expressément autoriser ce transfert.
Suite à la situation soulevée, dans la résolution, la DGRN statue sur la nécessité ou non d'une autorisation expresse de l'assemblée générale pour transférer des actifs essentiels lorsque la société cédante est en phase de liquidation, mais aussi sur la portée des dispositions de l'article 160 f) du LSC.
Concernant le premier point, la DGRN confirme le recours formé par la société cédante, car bien que les biens transférés constituent des actifs essentiels de la société (reconnus par la société dans l'acte authentique de transfert), une fois la société en liquidation, son seul but se réduit à la vente de ses actifs pour apurer son passif et, le cas échéant, répartir le solde de l'actif social entre ses associés, la vente de l'actif social étant une obligation incontournable pour les liquidateurs. À cet égard, la résolution précise : « Comme expliqué précédemment, l’article 160, alinéa f), soumet la cession des actifs essentiels à la compétence de l’assemblée générale, car ces cessions peuvent avoir des effets similaires à des modifications structurelles ou équivalents à la liquidation de la société, ou encore parce qu’elles sont considérées comme excédant le cadre de l’administration courante de la société. Dès lors, une telle prudence est injustifiée pour les cessions qui constituent de simples actes de mise en œuvre du nouvel objectif social de liquidation. C’est la disposition légale qui, dès l’ouverture de la liquidation, non seulement habilite mais aussi impose à l’organe d’administration de céder les actifs afin de désintéresser les créanciers et de répartir l’actif de la société entre les actionnaires (voir l’article 387 de la loi sur les sociétés par actions, sans que les dispositions de l’article 393 de la même loi ne fassent obstacle à cette conclusion). »
Concernant la deuxième question, pour une meilleure compréhension du problème, il convient de reproduire le texte intégral de l’article 160 f) de la LSC, qui se lit textuellement comme suit :
« Il appartient à l’assemblée générale de délibérer et de s’accorder sur les questions suivantes :
- f) L’acquisition, la cession ou l’apport à une autre société d’actifs essentiels. Le caractère essentiel de l’actif est présumé lorsque le montant de la transaction excède 25 % de la valeur des actifs figurant au dernier bilan approuvé.
Or, à ce sujet, la DGRN souligne que le fait que la règle se réfère à une notion juridique indéterminée telle que celle d’« actifs essentiels » pose des problèmes d’interprétation. Elle précise toutefois que cette interprétation ne saurait aller à l’encontre de la ratio legis de la règle (visant à éviter la réalisation d’opérations ayant des effets similaires à des modifications structurelles et statutaires sans l’approbation de l’assemblée générale) ni de la souplesse nécessaire aux transactions juridiques (exigeant, par exemple, une déclaration expresse de l’assemblée générale dans tous les cas, compte tenu de la possibilité que l’actif transféré soit un actif essentiel), car cela pourrait, entre autres conséquences, entraîner un empiètement, par l’assemblée générale, sur les pouvoirs propres à l’organe administratif.
Afin de lever cette incertitude conceptuelle, la DGRN (Direction générale des registres et des notaires) estime que, lors de la signature d'un acte authentique portant sur le transfert d'un actif dont le caractère essentiel peut être contesté, mais que la société concernée considère comme non essentiel, il peut être judicieuxd'exiger « une attestation de l'organe de direction de la société ou une déclaration de son représentant confirmant que le montant de la transaction n'entraîne pas la présomption légale établie par la réglementation (en n'excédant pas 25 % de la valeur des actifs figurant au dernier bilan approuvé) ou, s'il excède ce montant, que lesdits actifs ne sont pas essentiels». Il s'agit toutefois d'une simple recommandation visant à éviter les difficultés lors de l'enregistrement. «Il n'y a aucune obligation de fournir une attestation ni que l'administrateur fasse une déclaration expresse selon laquelle l'actif en question n'est pas essentiel. Néanmoins, la mention dans l'acte du caractère non essentiel de l'actif renforce la position de la contrepartie quant à son obligation de diligence et à l'appréciation de la faute lourde. » Cependant, l'omission de cette mention expresse ne constitue pas en soi un vice empêchant l'enregistrement. En tout état de cause, le conservateur des hypothèques peut apprécier le caractère essentiel de l’actif lorsqu’il est manifestement tel (par exemple, dans le cas d’un actif lié à l’objet social et clairement indispensable à son développement) ou lorsqu’il ressort des informations dont il dispose lors de son appréciation (dans le cas où la violation de la règle est évidente d’après le titre lui-même ou d’après les inscriptions, par application de la présomption légale).
En bref, lors du transfert d'un actif susceptible de soulever des doutes quant à son éventuelle inclusion dans la catégorie des actifs essentiels, il peut être conseillé de procéder de la manière indiquée par la DGRN, c'est-à-dire en fournissant une certification de l'organisme administratif ou une déclaration de celui-ci, selon laquelle l'actif transféré ne dépasse pas 25 % de la valeur des actifs de la société ou, s'il la dépasse, qu'il ne constitue pas un actif essentiel au sens de l'article 160 f) du LSC, bien que, comme le souligne la DGRN elle-même, cette déclaration ne lie pas le Registraire.
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Diplômé en droit de l'Université de Barcelone et titulaire d'un master en droit des affaires de la même université, il a exercé au sein du cabinet Alonso-Cuevillas Advocats, puis a rejoint le département contentieux civil et commercial du cabinet Bufete Bueno Bartrina. Il a ensuite intégré l'équipe du cabinet Casamitjana-Cuyas-Morales, avant de poursuivre sa carrière chez Bufete Herrera Advocats, au sein du département contentieux commercial. En novembre 2015, il a rejoint aÀmbitJurídic i Econòmic, SLP, en tant qu'associé, pour diriger le pôle Droit commercial et Insolvabilité.
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