La pérdida de la autorización para trabajar en España cuando ha sido el propio trabajador extranjero el que no ha gestionado de forma diligente la renovación del permiso de trabajo, faculta al empresario para extinguir el contrato de trabajo que se celebró inicialmente de forma regular.
La autorización administrativa exigida a un ciudadano extranjero para poder trabajar de forma regular en España, aunque no es un requisito para la validez del contrato de trabajo, sí lo es para la subsistencia del mismo. Es decir: es un requisito esencial para la vigencia del contrato de trabajo, lo que viene a significar que la carencia sobrevenida de dicha autorización faculta al empresario para resolverlo a partir del momento en que tuviera conocimiento de ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 49, apartado 1, letra b, del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor: “El contrato de trabajo se extinguirá (…) por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”.
La jurisprudencia ha entendido que aunque las partes no hubieran estipulado de forma expresa en el contrato de trabajo que la pérdida de la autorización para trabajar constituya causa de extinción del mismo, como condición resolutoria, no quiere decir que no se pueda alegar como justa causa de su extinción, sin que tampoco pueda estimarse que se trate de una causa de ineptitud sobrevenida que obligaría al empresario a extinguir el contrato por la vía del despido objetivo con la consiguiente obligación de pago de la indemnización legal, cuando haya sido el propio trabajador el que por negligencia no haya gestionado adecuadamente su situación administrativa, pudiendo incluso haberla provocado deliberadamente para percibir la referida indemnización.
El fundamento de esta interpretación jurisprudencial se halla en la doctrina civilista de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas) que hace referencia a un principio general del Derecho conforme al cual se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos, lo son habida cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, de modo que se admiten determinadas excepciones al principio de fuerza obligada del contrato (pacta sunt servanda), entre las cuales se incluye la posibilidad de instar la resolución, la suspensión o la revisión de los contratos de prestaciones periódicas o de tracto sucesivo, como el contrato de trabajo, por virtud de acontecimientos posteriores a la conclusión del contrato y que no se pudieran prever y cuando lo hicieran extremadamente oneroso para una de las partes. En aplicación de esta doctrina, cabe afirmar que la carencia sobrevenida del permiso de trabajo por negligencia del propio trabajador, constituye un acontecimiento imprevisto y posterior a la conclusión del contrato de trabajo, que trae consigo una alteración de las circunstancias iniciales que lo hace demasiado oneroso para el empresario por los posibles perjuicios (sanciones) que se le pudieran derivar de tener contratado a un trabajador extranjero en situación irregular. En tal caso, la relación laboral mantenida en condiciones lícitas hasta producirse la pérdida la autorización administrativa para trabajar, se ha transformado ipso iure en una situación de manifiesta ilegalidad con la que el empresario no debe condescender so pena de infringir la legislación en materia de extranjería, lo que constituiría una infracción tipificada expresamente como muy grave en el artículo 37, apartado 1, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por emplear a trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación.
La anterior interpretación jurisprudencial también encuentra apoyo en la teoría de la base del negocio, que admite el derecho de resolución contractual por alteración de aquellas circunstancias sin cuya concurrencia no se hubiese celebrado el contrato. Y en aplicación de esta teoría, se puede afirmar, que la autorización administrativa exigida a un ciudadano extranjero para poder trabajar de forma regular en España, es un requisito esencial para la vigencia del contrato de trabajo, y por lo tanto, forma parte de la base del negocio, lo que viene a significar que la pérdida de la misma, permite a la otra parte que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma, resolver el contrato de trabajo, pues es evidente que tanto el trabajador como el empresario celebraron el contrato de trabajo sobre la condición tácita o implícita de que la eficacia del mismo dependía de que el trabajador cumpliera con dicho requisito (estar en situación regular) durante toda su vigencia. Por consiguiente, su incumplimiento como condición resolutoria, permite a la empresa resolver el contrato de trabajo en aplicación del artículo 49, apartado 1, letra b, del Estatuto de los Trabajadores.
Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 36, apartado 3, de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, ni la falta de autorización administrativa, ni la pérdida de la misma, invalidan el contrato de trabajo, hasta el punto de equiparar al trabajador extranjero en situación irregular sobrevenida a cualquier otro trabajador, ya sea trabajador en situación regular o nacional, pero dicha equiparación que dispensa el citado precepto legal se limita a los efectos del contrato de trabajo generados hasta el momento de su extinción, sin posibilidad de extenderlos más allá de su vigencia, como un mecanismo para proteger a tales trabajadores frente a empresarios que actúan sin respeto a la Ley y no para todos los derechos que emanan del contrato de trabajo. Así, tal protección no se extiende a las prestaciones por desempleo de los trabajadores extranjeros en situación irregular, dado que nuestro sistema de Seguridad Social no incluye en su campo de aplicación más que al extranjero en situación regular (artículo 7.1 Ley General de la Seguridad Social). Y existen otros muchos ejemplos en nuestro ordenamiento jurídico de tratamiento diferenciado, como en relación con los efectos del despido improcedente de trabajador extranjero irregular, en cuyo caso el empresario pierde el derecho de opción entre la readmisión y la extinción indemnizada.
En definitiva, no cuestionándose la validez del contrato de trabajo ni de los derechos que asisten al trabajador extranjero en situación administrativa irregular, en modo alguno resulta admisible obligar al empresario a mantener a un trabajador en dicha situación, cuando la falta de la autorización sobreviene después de haber celebrado válidamente el contrato de trabajo. Y tampoco sería lícito obligar a una empresa a soportar las consecuencias, por ejemplo, de sanción administrativa, ni obligar a las empresas acudir a la vía del despido disciplinario por el hecho que el legislador omitiera contemplar entre las causas de extinción ajenas a la voluntad del empresario, la carencia sobrevenida de la autorización de residencia y trabajo.
Martí Milán Romera
Área de Jurídico Laboral
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