Alcance de lo dispuesto en el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital
La Resolución (en lo sucesivo, la Resolución) dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN) en fecha 29 de noviembre de 2017, se ocupa de un supuesto en el que una sociedad mercantil que se hallaba en fase de liquidación, procedió a enajenar una serie de fincas de su titularidad a un tercero mediante escritura pública en la que el liquidador hizo constar expresamente que “aun cuando el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC”.
Presentada a inscripción la referida escritura, el Registrador de la Propiedad denegó la misma por entender que, tratándose de un activo esencial a los efectos de lo prevenido en el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo LSC), la Junta General de la compañía debió haber autorizado expresamente esa transmisión.
A raíz de la situación planteada, en la Resolución, la DGRN se pronuncia sobre la necesariedad o no de autorización expresa de la Junta General para transmitir activos esenciales cuando la sociedad transmitente se halle en fase de liquidación, pero también acerca del alcance de lo dispuesto en el artículo 160 f) de la LSC.
Respecto a la primera cuestión, la DGRN estima el recurso planteado por la sociedad transmitente de los inmuebles, pues a pesar de que las fincas transmitidas constituían activos esenciales de la compañía (reconocido por la misma en la escritura pública de transmisión), una vez la compañía se halla en liquidación, el único objeto de la misma se reduce a la venta de sus activos para satisfacer sus pasivos y, caso de existir, repartir el haber social remanente entre sus socios, siendo la venta de los activos sociales una obligación ineludible para los liquidadores. En ese sentido la Resolución declara “Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley)”.
En lo relativo a la segunda cuestión, para una mejor comprensión de la cuestión, resulta relevante reproducir la literalidad del artículo 160 f) de la LSC, que reza textualmente:
“Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
- f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”
Pues bien, respecto al mismo, la DGRN apunta al hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado como “activos esenciales” conlleva problemas de interpretación, si bien ya advierte que esa interpretación no puede ir en contra de la ratio legis de la norma (evitar la ejecución de operaciones societarias con efectos similares a las modificaciones estructurales y estatutarias sin la aprobación de la Junta General) ni de la necesaria agilidad que debe existir en el tráfico jurídico (exigiendo por ejemplo un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, a la vista de la posibilidad de que el bien transmitido sea un activo esencial), pues ello, entre otras consecuencias, podría comportar una invasión, por parte de la junta general, de las competencias que son propias del órgano de administración.
Como vía para eventualmente disipar esa incertidumbre conceptual, la DGRN considera que, al momento de otorgarse la escritura pública donde se transmita algún activo sobre el que pueda llegar a haber dudas acerca de su carácter esencial, pero que a juicio de la compañía implicada el bien no tenga ese carácter, puede resultar conveniente “la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”, a pesar de que, tratándose de una mera recomendación dirigida a la evitación de problemas en la inscripción de la misma, “No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
En definitiva, cuando se proceda a la transmisión de un bien que pueda llegar a suscitar dudas acerca de su posible inclusión dentro de la categoría de activos esenciales, puede resultar recomendable proceder en el sentido apuntado por la DGRN, esto es, aportando certificación del órgano de administración o efectuando manifestación por el mismo, de que el activo objeto de transmisión no supera el 25% del valor de los activos de la compañía o, en caso de superarlo, que el mismo no constituye activo esencial a los efectos del artículo 160 f) de la LSC, si bien, como apunta la propia DGRN, esa declaración no vinculará al Registrador.
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Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona y máster en Derecho Empresarial por la misma universidad, trabajó en el despacho Alonso-Cuevillas Advocats y más tarde se incorporó al departamento Procesal Civil y Mercantil del despacho Bufete Bueno Bartrina. A continuación entró en el equipo del estudio Casamitjana-Cuyas-Morales, y luego continuó su carrera laboral en el Bufete Herrera Advocats, en el departamento Mercantil y de Litigación. En noviembre de 2015 se incorporó, en calidad de socio profesional, aÀmbitJurídic i Econòmic, SLP, para responsabilizarse del área Mercantil y Concursal.
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