Los desplazamientos transnacionales de trabajadores serán objeto de comprobación por la Inspección de Trabajo
El reciente criterio técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social( CT 97/2016[MM1] ) sobre actuaciones de comprobación en materia de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacionales, ha abordado la problemática práctica que plantean las cuestiones laborales relativas al desplazamiento tanto de trabajadores procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) hacia España, como de España hacia dichos Estados.
El mencionado criterio técnico hace especial hincapié en la necesidad de que exista una empresa real en el Estado miembro de establecimiento (o de origen) para entender que se lleva a cabo una auténtica prestación de servicios amparada por la libertad de prestación de servicios en el Mercado Interior. Con ello, se pretende perseguir las denominadas empresas “buzón”, ficticias o aparentes, creadas exclusivamente para desplazar trabajadores a otros Estados miembros. A tal efecto, la Inspección se ha propuesto comprobar la realidad del establecimiento de la empresa prestadora de servicios, lo que supone que ésta disponga de soporte material y organizativo y que desarrolle actividades sustantivas y no puramente administrativas o de mera gestión interna.
Además, la Inspección también comprobará que exista realmente una auténtica prestación de servicios y que no se trata de encubrir una cesión ilegal de trabajadores mediante una pseudo contrata o subcontrata. Se trata, pues, de que quede acreditada la realidad y funcionamiento de la empresa prestadora, mediante el empleo de criterios de valoración, tales como el de la existencia de patrimonio propio, la realidad del domicilio social, la existencia de organización empresarial de personal, así como la actividad general realizada. Y aunque exista una empresa real en el Estado miembro de establecimiento, será necesario también ponderar la actividad realizada en el Estado miembro de acogida, de modo que la empresa prestadora no se limite a suministrar mano de obra sin poner en juego los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, empleando para ello los criterios de asunción del riesgo empresarial, la capacidad de dirección y selección de personal, o el trabajo realizado en locales de la empresa principal bajo órdenes exclusivas de la empresa prestadora.
Por otra parte, en el citado criterio técnico también se precisa el concepto de trabajador desplazado, exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- Debe existir un contrato de trabajo previo al desplazamiento, aun cuando éste tenga por objeto la prestación de un trabajo en otro Estado miembro, por lo que nada impide que la empresa concierte un contrato ex novo con el único fin de desplazar a ese nuevo trabajador. Lo relevante jurídicamente para considerarse un desplazamiento transnacional propiamente dicho es que se produzca el hecho físico del desplazamiento o viaje del trabajador desde el Estado miembro en el que habitualmente prestan sus servicios o en el que han sido contratados, al Estado miembro de acogida
2.- Debe mantenerse la relación laboral durante todo el tiempo del desplazamiento, lo que supone que la empresa prestadora de los servicios mantenga el poder de dirección sobre sus trabajadores desplazados en sus vertientes tanto organizativa como disciplinaria, de forma que sea ésta quien además de pagar el salario, cumplir con sus obligaciones patronales de alta y cotización a la Seguridad Social y correr con los gastos de alojamiento, manutención y transporte u otros de carácter compensatorio, ponga –asimismo– las herramientas, la ropa y los equipos de trabajo y defina los detalles del trabajo de aquéllos en cuanto a la forma de llevarlo a cabo y el resultado final que ha de obtenerse. Para ello, resulta fundamental que la empresa prestadora de servicios disponga de personal designado a fin de ejercer tareas directivas, organizativas y disciplinarias sobre sus trabajadores desplazados.
3.- El desplazamiento debe ser temporal, si bien ni la Ley española ni la Directiva europea fijan un límite máximo, por lo que la Inspección procederá a valorar una serie de elementos de cara a determinar dicho carácter temporal del desplazamiento, tales como si el empleador proporciona el viaje, la manutención y/o el alojamiento del trabajador, la naturaleza de las actividades desarrolladas por éste y especialmente si está previsto que el mismo regrese al Estado miembro desde el que ha sido desplazado una vez haya concluido la misión que motivó su desplazamiento. En el supuesto muy habitual de que el trabajador haya sido desplazado a una sucursal o centro de trabajo de su propia empresa, o de otra empresa del mismo grupo, se requerirá que su prestación laboral posea una cierta sustantividad propia dentro de la actividad global de la sucursal, del centro o de la empresa del mismo grupo receptora de su prestación laboral. Si no se cumpliera el requisito de temporalidad del desplazamiento, se trataría de un mero supuesto de inserción plena del trabajador en el mercado laboral del Estado miembro de acogida, resultándole aplicable su propia legislación.
Por consiguiente, según el citado criterio técnico de la Inspección, sólo cuando exista una empresa real en el Estado miembro de establecimiento y se cumplan los anteriores requisitos del trabajador desplazado, la empresa prestadora de servicios que desplace a sus trabajadores a otro Estado miembro de acogida (o de destino) podrá optar por mantenerlos bajo la legislación de Seguridad Social del Estado miembro de establecimiento durante un máximo de dos años (prorrogable bajo determinadas condiciones), a cuyos efectos la Seguridad Social expedirá el formulario A1 (antiguo formulario E101), acreditativo de la legislación aplicable.
Martí Milán Romera
Área de Jurídico Laboral
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