Desgranamos la Circular 1/2016
La Fiscalía General del Estado ha publicado la esperada Circular 1/2016, que ofrece los criterios para interpretar la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la Ley Orgánica 1/2015, que reforma el Código Penal y en concreto, desgrana las “reglas del juego” o instrucciones que nuestros fiscales deben tener en consideración a la hora de valorar la eficacia del modelo o plan de prevención de cumplimiento normativo (Compliance) en las empresas que tras la reforma se configura como una eximente de la responsabilidad penal.
Así, y sin perjuicio de tener en consideración las circunstancias de cada caso concreto, la Circular prevé que los Sres. fiscales observen las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de estos modelos:
a) Los programas de Compliance deben ser redactados por escrito, claros, precisos y eficaces. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
b) Hay que tener un especial cuidado con el “copy/paste” de los programas de cumplimiento, asumiendo que con eso la empresa ya está cumpliendo, porque no es así. No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los Compliance, las compañías se limiten a copiar programas elaborados por otras. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.
c) Los Sres. fiscales han de analizar si el modelo de prevención expresa un compromiso corporativo que, realmente disuada de conductas criminales. La Circular expresa aquí su preocupación por modelos meramente estéticos, cuyo único objetivo es eludir la acción penal cuando lo que deben perseguir es “promover una verdadera cultura ética corporativa”.
d) Tener un Compliance, no debe interpretarse como un salvoconducto automático de la responsabilidad penal. Por consiguiente, las certificaciones expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras que den fe de la bondad del sistema de prevención no acreditan su eficacia ni sustituyen la valoración que le compete al órgano judicial.
e) Cualquier modelo eficaz depende “del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía”. Si sus principales responsables lo incumplen o recompensan o incentivan, directa o indirectamente, a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que sea eficaz.
f) “La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda, principalmente, en beneficio de la sociedad”. Por ello cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecue a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados. Sólo quedarán excluidas de la responsabilidad penal de la persona jurídica aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten idóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto.
g) Los Sres. fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la empresa, de tal manera que, una vez detectada la conducta delictiva y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena, al evidenciarse, no solo la validez del modelo, sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.
h) Si bien la comisión de un delito no invalida, automáticamente, el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la empresa, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.
i) “Los Sres. fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado”. Así, ha de valorarse, positivamente, la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y, negativamente, la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, “o previas sanciones en vía administrativa”.
j) Respecto al Compliance officer (oficial de cumplimiento normativo), la Circular señala que debe ser necesariamente un órgano de la persona jurídica (aunque las tareas de cumplimiento normativo pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo). Lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, pudiendo recurrirse a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. Y si éste omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal.
k) Y en cuanto a las pequeñas empresas, la Fiscalía ya adelanta que “extremarán la prudencia en su imputación” ya que su estructura organizativa no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad. Éstas podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.
Olga García
Área civil/penal
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